受新冠疫情影响，资管产品投资项目出险的概率可能会增加，针对文旅、酒店、餐饮等企业的投资将面临重大考验自不必说，基础设施、房地产行业也深受影响，融资方短期收入或可偿债资金可能大幅下滑，多久能恢复元气很难预测。反映到资金端，即表现为部分资管产品可能无法向受益人按时足额分配，受益人预期利益受损。

而《九民会议纪要》第94条规定：“资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”

在这种严峻的形势下，尤其是当资管产品的运行受到疫情影响的情况下，受托人怎么做才算履行了勤勉尽责的义务，免于向受益人承担赔偿责任呢？

我们认为，首先应该从以下几个方面考虑：

对于受托人是否履行了勤勉尽责义务的判断标准，我们一贯认为：单纯以投资人财产出现亏损或收益低于预期为据要求受托人承担责任，缺乏法律及合同依据。受托人勤勉尽责的认定应当与资产管理中的商业风险相分离，不是看受托人是否取得了良好的经营业绩，而是要看受托人在管理财产过程中的具体管理行为是否符合资管产品合同约定，是否符合受益人利益最大化原则，是否符合一般的理性判断。

因此，如果资管产品合同中对于突发疫情、政府管控等情形下的信托事务处理方案有明确约定，则严格按照合同执行并及时向受益人披露即可。如严格按照资管产品合同约定执行对受益人利益明显不利，受托人应与受益人沟通协商是否对约定处理方案进行调整。

新冠疫情是否构成借款人逾期的免责事由，决定着损失在借款人和出借人之间的承担和分配。

本次新冠疫情属于不可抗力事件应该不会有太大争议，全国人大常委会法工委发言人2月10日表示，当前我国发生新冠肺炎疫情，对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

也就是说，本次疫情属于不可抗力事件，但对于具体的合同而言，这一事件是否构成不能履行合同的免责事由仍需具体问题具体分析，关键在于合同不能履行与疫情之间的因果关系。

融资类资管产品中，一旦出借资金给付完成，出借方的义务即告履行完毕，剩下的就只是由融资方还本付息了。融资方的还本付息义务是一种金钱给付义务，一般来说，疫情不会直接导致该金钱给付义务（给付动作和行为）无法履行，但疫情及政府管控可能会使融资方面临资金困难，进而使融资方无能力履行还款义务，这种情形是否可以被认为属于《借款合同》项下的不可抗力并使融资方免责，认定起来较为复杂，目前尚无判例可供参考。

淮安市中级人民法院编写的《企业应对新型冠状病毒肺炎疫情法律风险提示》中提到：“融资借贷类合同的主要义务为‘金钱给付’，新冠疫情与合同履行之‘金钱给付’之间无法建立法律上的因果关系，因此，该类合同无法主张不可抗力之辩。鉴于新冠疫情会对企业资金链产生重大不利影响，一行两会、财政部、外汇局联合下发了《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》，企业可依据该政策要求积极与银行等金融机构进行协商，力争展期或减少租金、利息等。尽管无法作为诉讼中的免责抗辩，但可以作为申请人民法院对违约责任予以酌减的理由。”这一观点或代表了部分司法机关的观点，值得关注。

因此，如果借款人因受疫情或疫情管控影响而发生逾期，受托人不宜自行将其进行为不可抗力而免除借款人责任。

2020年2月14日

2020年2月16日

从以上内容可见，2月1日联合发文的要求对象为金融机构，2月14日银保监会的文件主要针对银行机构，而2月16日北京银保监局的发文则针对辖内不同类型金融机构将要求进一步细化，并考虑了信托公司受托管理的业务特点。我们认为，资管产品与金融机构其他自营产品不同，系对受托资金而非自有资金的管理，代表的是众多投资者的利益，在面对突发灾害时，监管机构可以要求辖内金融机构承担相应的社会责任，但不会过多介入投资者与受灾害影响的融资方之间关于损失的分配和承担。

对受托人而言，可以引导和鼓励投资者同意对受疫情影响的融资方给予贷款延期、降息等支持，但不宜仅以监管机构前述文件为依据不经投资者同意而径自作出贷款延期、降息等决策。

基于上述思考，我们认为，在当前形势下，资管产品受托人在进行充分的调查、评估后，可以针对不同类型的资管产品分别设计投后管理方案，来应对疫情的影响。本文就根据受托人承担的管理职责大小，将资管产品按照通道产品和主动管理产品两类进行区分。

一、主动管理类产品中受托人职责的履行

通道产品中，受托人的职责一般限于事务管理类工作，并且会在资管产品合同中逐项列明，投资决策实际上由委托人（受益人）作出。从现有司法判例来看，通道类产品各方权责分配主要还是依据资管产品合同进行认定，但在资管产品合同未作约定或约定不明的情况下，并不能免除受托人的法定履职和尽职义务（例如《信托法》第25条规定：“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”最高院在（2017）最高法民终880号《民事判决书》中对此亦有提及）。

在此特殊时期，受托人要更加保持和委托人（受益人）的顺畅沟通，即使根据资管产品合同约定受托人不自行做投资决策，受托人仍应保持积极态度，及时主动向投资人（受益人）发起决策询问，并根据投资人指令处置信托财产，不被动等待，不让信息和处置流程在受托人处停滞。

二、主动管理类产品中受托人职责的履行

主动管理类产品中，受托人承担主动管理职责，更加考验受托人的管理能力。针对此类项目，以典型融资类产品为例（如投资类产品涉及对赌等安排，道理也是一样的），可能采取的几种处理方案包括：

如果借款人发生逾期还款或财务状况恶化的情形，受托人应结合多渠道信息分析该情形是否和疫情及疫情管控相关，是由于借款人短期的暂时的现金流压力还是可能的长期经营困难，借款人所属行业（例如是否属于承担抗疫任务的机构）等，权衡处理方案：

整体而言，只要条件允许，与新冠疫情相关的可能影响受益人利益的重大决策，均建议受托人事先征询受益人的意见，受托人可视情形鼓励受益人对受疫情影响的融资方一定的支持。如果受益人无法及时形成有效决议，受托人在形势紧迫的情况下亦可权宜行事，但受托人的决策应具备商业上的合理性，并符合受益人利益最大化的原则。

最后强调的是证据。受托人要充分、及时地披露信息，并留存相关证据。

尽管受益人通过公开途径已经完全知晓发生严重疫情的客观事实，但这种重大突发事件对具体投资项目的影响评估及对受益人的披露，仍属于受托人应尽的职责。因此，我们建议受托人对全部存续项目逐一评估受疫情影响的情况，根据评估结果分别处理，对于融资类项目要和融资方进行沟通，对于投资类项目要和标的企业进行沟通，并保存沟通、评估记录，将结果如实向受益人披露。

同时，信息披露内容建议也一并告知托管机构、投顾、代销机构等项目合作机构，以保证投后管理的有序进行。

九民会议纪要将举证责任分配给受托人，因此，受托人在信托事务特别是重大信托事务管理过程中务必要妥善保留全部资料，以备不时之需。

时间、篇幅所限，由于每个资管机构的管理风格、风控制度不同，每个项目的实际情况也差别很大，我们今天只对一些有共性和代表性的问题进行简要分析，欢迎大家就具体问题或具体项目与我们进一步详细交流。