最近吉智知识产权团队受原告巴音郭楞蒙古自治州库尔勒香梨协会委托，代理了侵害其商标权的数件案件，遇到一个有争议的问题，涉及“售后混淆”，出庭律师受到挑战，我在撰写代理词后再写此文，作为2020年6月分享文章。

原告巴音郭楞蒙古自治州库尔勒香梨协会享有第892019号“”证明商标，多家水果店在销售散装的香梨后提供包含“库尔勒香梨”字样的包装箱，消费者将包装好的“库尔勒香梨”带走。原告认为被告未经许可，在商品包装上使用了与证明商标近似的“库尔勒香梨”字样，容易导致混淆，侵害了原告的商标专用权。

被告抗辩在销售香梨水果时未使用包装箱，在销售时不可能导致消费者混淆，所以不构成侵权。

案原被告的争议即是商标争议中“售后混淆”是否构成侵权的典型案例。“售后混淆”，顾名思义，在销售前和销售中未导致消费者对商品来源产生混淆，而是销售后才使用侵权标识包装可能导致混淆。售后混淆因为对消费者的购买行为未发生误导作用，从而有一种观点认为不构成商标侵权。

笔者认为，《商标法》未排除售后混淆，售后混淆实质上损害了商标的功能，仍然构成商标侵权。

结合库尔勒香梨案，具体阐述理由如下：

注册商标有三大主要功能，一是标识商品或服务来源的功能；二是保障商品质量的功能；三是表彰功能。被告使用带有“库尔勒香梨”标识的包装箱，无论使用时间是销售前还是销售后，均损害了案涉商标的这三大主要功能。

如果在销售时，水果是散装的，未使用包装箱，在销售前和销售中未起到标识商品来源的功能；但在销售后，被告使用了包含了被控侵权标识“库尔勒香梨”的包装箱，将水果包装起来，将会使看到这箱水果的公众误以为该箱水果就是库尔勒香梨。如果是作为礼物馈赠（事实上带包装的水果大多数用作礼品馈赠亲友），收到该箱水果的人毫无疑问会将该水果误认为是驰名商标“库尔勒香梨”的著名产地水果。这已经造成了公众对水果来源的混淆。法律规定的导致公众混淆，不仅包括购买产品的公众，还包括使用产品的公众。

“库尔勒香梨”作为中国第一件注册保护的地理标志产品，必须从质量上严格把控，才能保持库尔勒香梨的品质和维护其声誉。因此，原告制定了《库尔勒香梨团体标准》，对果实特征、采摘时间、感官要求、理化指标、食品安全指标等均作出了科学和严格的规定，只有符合该标准的香梨，才能使用该证明商标，不是所有的香梨都能称得上是“库尔勒香梨”。而被告所出售的香梨，未达到《库尔勒香梨团体标准》，是无权使用“库尔勒香梨”证明商标的。但被告却将销售的水果擅自使用带有“库尔勒香梨”字样的包装，任其流通向消费者，使收到这种包装水果的消费者吃了这种香梨，误以为大名鼎鼎的库尔勒香梨品质不过如此，显然严重损害了案涉证明商标的声誉，侵害了证明商标保障商品质量的功能。

案涉商标是驰名商标，使用案涉商标的香梨产地、产量有限，品质极佳，价格也比普通水果昂贵，作为馈赠亲友的礼品更能彰显送礼人的郑重心意，使送礼的人和收礼的人都更有面子。而被告销售普通香梨却使用带有“库尔勒香梨”标识的包装，使得人人皆可轻而易举获得“库尔勒香梨”，本来稀有难得的“库尔勒香梨”却成为任一家水果店随便可用包装而得的泛滥的水果，无疑会损害案涉商标的表彰功能。

综上，被告即使在销售前未使用含有被控侵权标识的包装箱，不能使购买者在购买前或购买时对水果的来源产生混淆，但因被告使用含有被控侵权标识的包装箱包装水果，使得除购买者以外的其他看到或收到该包装水果的公众误以为是正宗的“库尔勒香梨”，对商品来源产生混淆；同时因此香梨非彼香梨，进一步导致不符合证明商标团体标准的普通香梨被误认为是地理标志产品，因质量普通进一步损害证明商标保障商品质量的功能；另又使珍贵水果变为泛滥普通水果，进一步损害证明商标的表彰功能。被告的行为对案涉商标的三大主要功能均造成严重损害，如果机械地认为被告在消费者付款前没有使用侵权包装箱就不构成侵权，那么大多数水果销售商都可以因为水果本身不适合长期放在包装箱里售卖的特性而免于承担侵权责任，商标权人真是欲哭无泪、维权无门了，只能眼睁睁看着不是“库尔勒香梨”冒充“库尔勒香梨”充斥市场，最终消费者再也吃不到正宗的高品质的“库尔勒香梨”了。

综上所述，被告在销售水果的过程中使用带有“库尔勒香梨”字样的包装箱包装所售水果，是在相同商品上使用与证明商标近似的标识，容易导致混淆，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款的规定，侵害了原告的商标权，应承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

愿我们对知识产权执着的保护，使权利人的耕耘结出甜美的果实，使我们皆能品尝到人间的美味。