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2020-11-20

担保合同效力独立性的约定无效——民法典“慢”谈(三)

前言

5月28日,十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》。这部法律自2021年1月1日起施行。我们通读了《民法典》后,觉得还是有不少可以再深入讨论和分享的知识点,对我们平时的工作也重要的参考意义。我们打算不定期地分析和整理出小专题,“慢”谈《民法典》。


先抛结论:《民法典》排除了合同当事人自行约定担保合同效力独立于主债权合同效力的权利,换言之,关于担保合同效力独立性的约定无效。


强有力的担保是很多资管产品的压舱石。为最大程度保证投资安全,在担保合同中通常会约定“担保合同的效力独立于主合同效力,主合同无效的,不影响担保合同效力”。关于此类约定的效力,2019年发布的《九民会议纪要》实际上已经进行了明确规定,这里我们从《民法典》的角度再来分析一下。


为了好理解,我们按时间顺序来看一下担保合同效力独立性条款的前世今生:


1、《担保法》第5条是起源


1995年实施的《担保法》第5条第1款规定:担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。


基于这一规定,很多担保合同都约定了担保合同效力独立于主合同效力的条款,这是起源。需要注意的是,这一条规定在《担保法》总则中,未区分具体担保方式。


2、《物权法》排除了在物的担保中约定担保合同效力独立性的权利


2007年实施的《物权法》第172条规定:设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。


《物权法》排除了债权人和担保人可以约定担保合同效力独立于主合同效力的权利。但是《物权法》中的担保物权只包括物的担保(即抵押、质押、留置等),不包括人的担保(即保证)。


至此,抵质押合同中就不再常见担保合同效力独立于主合同效力的条款了,但在保证合同中仍常被保留。


3、《九民会议纪要》否定了约定担保合同效力独立条款的效力


2019年发布的《九民会议纪要》第54条规定:从属性是担保的基本属性,但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函,以及当事人有关排除担保从属性的约定,应当认定无效。但是,根据“无效法律行为的转换”原理,在否定其独立担保效力的同时,应当将其认定为从属性担保。此时,如果主合同有效,则担保合同有效,担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效,则该所谓的独立担保也随之无效,担保人无过错的,不承担责任;担保人有过错的,其承担的民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。


《九民会议纪要》明确了各类担保不得约定担保合同效力独立于主合同效力,这一规定也是考虑了当时《民法典草案》中的相关规定。但《九民会议纪要》的效力层级与《民法典》不可同日而语。


4、民法典一锤定音:排除了各类担保中约定担保合同效力独立性的权利


《民法典》第388条规定:担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,担保合同无效,但是法律另有规定的除外。


第682条进一步规定:保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。


至此,各类担保合同中约定主合同无效不影响担保合同效力的条款,可以完成历史使命了。


至于说这一变化对债权人实际业务有多大影响,我们觉得倒还好,都在可控范围之内。


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