最近恰好为一个在美国涉诉的客户解释美国专利的一些情况，也为另一个作了一些知识产权保险相关的讲座，也正好借机整理一下心得，分享一下知识产权保险的主要类型以及由来，供更多的读者参考。

就如知识产权制度一样，知识产权保险（intellectual property Insurance，“IP insurance，IP保险”）也不是我们的原创，也是早已存在的一个产品。

常见的知识产权保险主要是保险公司承保被保险人的为了应对侵权或者维权而支出的法律费用的。一般来说有二种基本类型：一种是防御型（Infringement Defence），承保应对诉讼而支出的法律费用；一种是进攻型（Abatement Enforcement Coverage），承保为维护知识产权而支出的法律费用。

本文主要以美国专利为例，分享一下上述两种基本IP保险具体的由来与各自的特点。

产品的诞生，往往是基于需求。知识产权保险的由来主要是日益增长的知识产权诉讼的法律费用以及该部分费用不在一般商业责任保险的范围之内的问题而产生。

我们要先说一个保险，一般商业责任保险（Commercial General Liability insurance，“CGL”），或者说商业综合责任保险。我们国内常见的CGL有产品责任保险，侵权责任险等，但我这里特别要提的一个产品是营业中断保险，这个是在保险期间内，保险事故导致被保险人营业受到干扰或中断，由此产生的赔偿期间内的毛利润损失的保险。

而知识产权诉讼中，衡平法项下的救济以及生效的法律判决，一样可以带来上述营业中断的效果。比如说，某制造尿布的公司，因为侵犯某大公司的专利，大公司在诉讼中就申请了法院的禁令，（preliminary injunction），就导致制造公司无法生产，进而无法接订单，或者已有的订单被取消，或者违约，进而产生现金流的困难或者运营中断，而该尿布生产公司就申请破产了。

但是，美国的CGL把此类基于知识产权的诉讼引起的损失排除在外。尤其会特别写明，基于商标，专利，版权，商业秘密或其他知识产权的诉讼除外（“arising out of the infringement of copyright, patent, trademark, trade secret or other intellectual property rights.”

比如Sentinel Insurance Company, LTD v. Yorktown Industries, CIV. 14-cv-4212, 2017 U.S. Dist. LEXIS 14439 (N.D. Ill. Feb. 2, 2017),案件中，被保险人因雇佣另一家公司的高管而窃取商业秘密的损失不在保险公司的保单范围内。

另一方面，专利的数量都在继续大量增加。根据IFI CLAIMS Patent Services数据显示，2019年美国专利与商标局（PTO）共授予了333530项专利，且在2019年前五年，平均每年都在30万件专利左右。

如今，新的开创性的发明已不再常见，大部分的产品都是在已有技术或产品上的升级与更新。因此，专利等已经成为了一些企业的护城河，知识产权不是一个孤立的，放在神龛上的物品，而是企业日常运营中的进攻与防御的利器。

随着高科技企业的增多，知识产权之间的争端也是越演越烈，而随之增长的是法律上的费用支出。

因此，知识产权保险产品应运而生，一般来说，IP保险主要是承担被保险人的法律费用的支出（legal cost），一般不负责实体的赔偿，也有保险产品会承担部分赔偿。

IP保险主要有二种基本类型：

这也是最常见的保险，保险主要是会负担被保险人因被提起知识产权侵权诉讼而需要支出的法律费用，包括律师费等费用。

对于防御型的保险来说，这里要强调一点，一般来说，知识产权保险不会承保故意侵权的。很多人误以为只要买了知识产权保险了就可以明目张胆的侵权了，这是一个误区，也就是说，不能带病投保。一般来说，保险只保在善意（good faith）运营时面临的风险。

一般保险公司承包时，会要求被保险人提供外部律师对承保的专利的出具的检索分析不侵权报告或意见（Freedom to Operate/Non-Infringement Opinions）。并会对公司的管理制度进行摸底，判断公司是否是善意经营。

什么是善意，这就是说，公司要主动对知识产权有一个比较完善的管理制度。该制度能涉及公司产品的前中后三期的管理。而不是故意抄袭他人技术或产品，或者放任自流（willful blindness）。

比如，在产品研发时，工程人员要对市面上涉及的专利进行检索，进而有直观的专利范围认识，如果需要授权的应去获得授权。而不能直接抄袭他人的技术。当一个产品设计出来后，是否会找外部律师来判断是否侵犯现有专利，产品是否落入现有专利范围之内。

那很多人问了，这样的话，怎么可能再有侵权发生呢？

首先，专利的特性有一个是：时间性。一般来说，一个专利的行政审批程序会长达2到3年，但权利起算是以提交申请之日起计算。比如A公司在2016年1月1日向美国专利局提交了申请，美国专利局会在18个月内公开，之后进入实质审查阶段，最后授权，授权可能在2018年6月。

但是，在这个专利申请公开之前，大众是一般检索不到这个专利的，打个比方，A公司申请在2017年4月公开（可以申请提前公开），B公司在2016年7月份研发了相同的产品，B公司在2017年1月聘请外部律师做了检索，律师在2017年2月给出了不侵犯现有专利的结论（有的人称之为“free to practice report”）。但是，A公司在2018年6月获得授权之后，就可以要求B公司停止实施这个专利，停止制造产品。

这时候，你会发现，尽管B公司在研发产品时做到了善意，但仍然可能侵犯他人权利。

还有，专利有地域性的特点，即使凭借国际条约（PCT或者巴黎公约）的国际申请，进入到具体国家时，仍然需要使用具体国家的法律。比如外观设计专利在中国保护期限是十年，在美国则可能长达15年。这就造成了，某个公司的产品在中国已经可以自由制造了，但一旦卖到美国，则就侵犯了专利权。这也是有的中国公司去国际展会时，面临的侵权困扰。

再有比如一些产品和专利有一点点区别，但这个区别是否落入“等同原则”的范围，进而侵犯专利权？有的时候律师不一定会给出和法院一致的意见。但是如果有律师出具的意见，仍然被起诉的话，美国法院一般就不会认为这属于故意侵权，进而适用惩罚性或者法定赔偿，而是使用填平原则来判决赔偿金额。

这主要是为了帮助被保险人去追究侵权人的责任，一般来说被保险人花了巨大的人力物力研发了新的技术，因而新的产品会在市场上有一个较高的价格，而侵权人因为没有花费研究费用，直接盗取成果，会推出被保险人相同的产品，但是价格却很低，从而抢占市场份额，造成被保险人的损失。

那还有一个疑惑，既然明确有人侵犯专利权，并且起诉是可以获得赔偿的，那为啥还需要保险公司来承保呢？

首先，在市场上狙击侵权人也是需要成本的，比如在调查维权时，可能需要雇佣专业的调查员进行调查，当发现侵权产品时，需要聘请律师进行评估判断产品是否侵犯自己的专利，当进入诉讼后，也要先付出一定金额的律师费和诉讼费，诉讼也有很长的时间，如果要先制止侵权，就要申请禁令（injunction），而申请禁令是需要提供担保（bond）。

其次专利有一个很重要的特点，就是不稳定性。

这是什么意思呢，主要是说，即使你获得了国家的知识产权局的授权，专利仍然可能被无效。因为知识产权局中的审查检索的标准是说你的专利在全世界范围内是新颖的，但审查检索是不可能穷尽世界上所有的文献的。很有可能在获得授权后，某个人在某个不起眼的国家或者地区，发现一个读者很少的公开出版物上已经在你申请前就公开了专利，进而使得专利无效。

而且无论是中国还是美国，当一个被告被提起专利侵权之诉时，大概率都会进行检索，想要先申请争议专利无效。一旦专利被无效，皮之不存，毛将焉附，专利诉讼就被驳回，也可能使得你的研发血本无归。

上述2个保险产品主要是面对中小企业以及初创企业的，因为这些实体并没有大公司的巨大的财力，抗风险能力弱，无法承担巨额的诉讼成本。当一个初创企业将大部分资金投入研发，终于研发出一个具有竞争力的产品时，需要靠产品上市而获得资金回报时，会面临进攻与防御两方面的压力。

一方面，产品在上市没多久有可能就遭到持有大量专利的大公司的狙击，不管侵权是否成立，被拖入诉讼程序中，就会产生巨大的法律成本，而一旦产品被禁售，会使本来就捉襟见肘的现金流雪上加霜，进而现金流产生困难，有可能导致破产；另一方面，产品被他人侵权，没有足够的资金进行维权工作，进而无法及时获得现金回流，进而也导致破产。

所以上述2个基本的保险，也是保护中小企业在市场竞争中能够生存下去的工具。

知识产权保险还有一些产品，比如Troll Defense Insurance，这是专门应对比如patent troll实体提起的侵权之诉的产品。Patent troll是指那些购买了大量的专利而不自己实施的实体（non-practice entity ），其中也包括一些大学。也有覆盖更广的保险，这在以后有机会再介绍。