2020年1月9日，商务部公布了《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（商务部令2021年第1号）（以下简称“《阻断办法》”），《阻断办法》自公布之日起即生效。从企业合规角度考虑，《阻断办法》可能会给相关企业包括航运企业带来哪些挑战？企业将如何解决可能产生的问题？我们将带着这些问题对《阻断办法》的核心内容进行理解和分析，并尝试提出一些建议。

《阻断办法》第一条明确说明为了阻断外国法律与措施不当域外适用对中国的影响，维护国家主权、安全、发展利益，保护中国公民、法人或者其他组织的合法权益，根据《国安法》制定该办法；第二条规定办法适用于外国法律与措施的域外适用违反国际法和国际关系基本准则，不当禁止或限制中国公民、法人或者其他组织于第三国（地区）及其公民、法人或其他组织进行正常的经贸及相关活动的情形。《阻断办法》虽然没有列明相关的外国法律和措施，不过，近年来美国制定及实施的针对或牵涉中国企业的制裁法律、贸易限制措施等可能将是《阻断办法》禁止的对象。

美国出台的一系列限制性措施，如次级制裁（Secondary Sanction）^[1]、出口管制等，通过采取一些限制和禁止手段，如将非美国实体列入SDN List制裁清单、Denied Persons List清单等，达到对这些实体制裁/管制的目的，即通常说的“长臂管辖”。举例来讲，美国《2019财年国防授权法案》第889章（以下简称“NDAA889”）^[2] 针对华为、中兴、海康威视、大华及海能达通信公司制定了禁止性规定，禁止美国政府及美国国有企业购买将华为等其他中国企业（包括华为等其他中国企业的子公司、关联公司)生产的任何电信设备/服务作为其核心部件或其关键技术的设备、系统、服务;以及禁止美国政府及美国国有企业与那些使用将华为等其他中国企业（包括华为等中国企业的子公司、关联公司）生产的通讯设备/服务作为其核心部件或关键技术的任何设备、系统、服务的企业进行合作^[3]。美国出口管制条例（Export Administration Regulations）将华为（包括华为在其它国家设立的子公司）等列入实体清单，限制第三人向华为出售受EAR管制的产品。^[4]美国政府针对伊朗的EO13846总统行政命令禁止金融机构（包括保险公司）向被美制裁的主体进行支付，如果支付受美国管辖（因美元必须在美结算而导致美元支付通常被视为受美国管辖）。^[5]

对于受制裁或限制的中国企业而言，损失是显而易见的；对于那些与受制裁或限制的中国企业发生业务往来的企业而言，因发展业务的需要或者为避免可能被美国制裁而影响业务，不得不慎重考虑与被美国制裁或限制的中国企业建立或维持业务关系的后果，从而导致有些能做的业务不敢做，有些则不得不在合同中加入保障条款，比如航运保险公司通常会在保单或保函中加入如果保险公司支付赔款将面临被制裁的风险时，保险公司可以不承担赔偿责任等类似约定。

《阻断办法》创设的阻断机制主要是通过商务主管部门发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令来实现保障中国公民、法人或者其他组织（以下简称“中国主体”）的合法权益。与欧盟的阻断规定（即欧盟委员会2271/96号规定，以下简称“ Blocking Regulations”）列明外国法律和措施不同^[6]，《阻断办法》采取个案处理的方式，由受到外国法律或措施影响的中国主体向商务主管部门报告，接到报告后，由商务部主管部门牵头、发改委会同其他有关部门负责的工作机制对报告进行评估。

对于是否发布禁令所要考虑的因素，《阻断办法》作出了原则性的规定，包括外国法律和措施是否违反国际法和国际关系基本准则、对国家主权、安全发展利益可能产生的影响、对中国主体合法权益可能产生的影响，以及其他应当考虑的因素。

《阻断办法》第十三条规定，中国主体不遵守禁令的，国务院主管部门可以给予警告，责令限期改正，并可以根据情节轻重处以罚款。显然，中国主体，包括跨国公司（当然包括美国公司）在华设立的子公司和分支机构，应遵守禁令。至于境外主体是否应遵守禁令，《阻断办法》没有明确规定。不过，根据《阻断办法》第九条内容来判断，禁令对境外主体也将有约束力。《阻断办法》第九条规定，当事人遵守禁令范围内的外国法律与措施，侵害中国主体的合法权益的，中国主体可以依法向法院起诉，要求该当事人赔偿损失；根据禁令范围内的外国法律作出的判决、裁定致使中国主体遭受损失的，中国主体可以向法院提起诉讼，要求在该判决、裁定中获益的当事人赔偿损失。对于“当事人”，《阻断办法》没有定义，也没有限制其为“中国当事人”，我们理解当事人也应包括境外主体，因此，禁令对境外主体也应有约束力。

中国主体不遵守、执行禁令的，按照《阻断办法》第十三条的规定，将面临行政处罚，同时，如果在合同履行过程中因不当依赖禁令所涉外国法律或措施而不履行合同义务的，按照《阻断办法》第九条的规定，还将可能承担民事赔偿责任。外国主体不遵守、执行禁令的，不会产生行政处罚的后果，不过仍将存在承担民事责任的可能性，尽管民事责任因存在当事人之间的协议管辖（如国际商事合同协议境外仲裁管辖）、中国法院判决域外执行（如当事人中有境外主体）等情况而存在不确定性。

对于那些与受禁令保护的中国主体有业务往来或可能有业务往来的企业来讲，《阻断办法》实施后可能需要考虑的是禁令与禁令所涉外国法律或措施存在冲突情况下如何避免风险，举例来讲，遵守禁令有可能面临违反禁令所涉外国法律或措施的风险；而不遵守禁令，对于中国主体而言，一方面可能面临行政处罚，另一方面可能面临民事责任。如果发生如此极端的情况，企业应该如何化解和解决？我们尝试着从以下几个方面进行分析和建议：

1. 《阻断机制》没有列明阻却的外国法律和措施，而是采取个案报告、评估、颁发禁令的方式，在禁令颁布之前，企业仍可按照此前的合规政策执行；禁令颁布后，如果阻却的外国法律和措施与本企业所涉业务无关，企业仍可按照此前的合规政策执行；

2. 禁令颁布之后，如果有正在履行的合同，而其中约定有上文提及的制裁保障条款的，企业应当慎重选择行使此类保障条款，避免不当依赖保障条款而违反禁令从而导致违约的后果；尤其是中国主体，不当依赖保障条款而违反禁令的，将可能遭受行政处罚；《阻断办法》第八条规定了豁免遵守禁令机制，该规定为处于进退两难的企业提供了一个解决难题的可能性，不过，豁免机制规定的较为原则，具体操作办法还有待相关实施条例细则制定实施后落实；

3. 禁令颁布后，如果没有正在履行的合同，是否与受禁令保障的企业开展业务则由企业根据各自实际情况妥善评估后决定；

4. 对于航运企业包括航运保险企业而言，目前与航运企业有关的制裁主要还是美国的EO13846号总统命令，该命令是否有可能将来成为禁令的对象，我们初步判断存在很大的不确定性。根据《阻断办法》的规定，评估某一外国法律或措施是否存在不当域外适用情形需要考虑的因素包括国家主权、安全、发展利益，以及对中国主体合法利益产生的影响，EO13846号是否影响了中国的主权、安全、发展利益以及中国主体的合法利益？此外，与针对华为等中国企业的制裁限制措施不同，EO13846牵涉到复杂的国际地缘政治及经济利益等问题，并不是简单地针对中国主体，我们估计就EO13846做出禁令存在很大的不确定性。因此，我们目前分析，《阻断办法》对航运企业的合规政策影响不大。

《阻断办法》为阻却外国法律或措施的不当域外适用制定了法律框架，具体实施还有待实施条例细则等予以细化。对于相关企业的合规负责人而言，应密切关注《阻断办法》的实施进展以及未来颁布的禁令，并对企业的合规政策做出相应灵活调整。