（一）日本JPO咨询意见：传统公共纹样的公共领域边界

2021年日本特许厅关于市松纹咨询意见，是近年来国际上讨论传统纹样与商标保护关系最具代表性的案例之一。【JPO Hantei 2020-695001】

案件起因于路易威登（LV）持有的Damier棋盘格图案商标从2008年开始，在日本享有商标保护。京都本土企业神户珠数株式会社长期经营念珠袋、御朱印收纳袋等传统工艺产品，其产品表面使用江户时代即已广泛存在的日本传统市松纹。因收到LV发出的侵权主张，神户珠数并未直接进入侵权诉讼程序，而是依据《日本商标法》有关商标权范围咨询制度，向日本特许厅申请确认其使用传统市松纹是否落入LV商标权保护范围。

从程序上看，该咨询意见并非侵权诉讼判决，而属于日本商标法下较为特殊的行政确认程序，其目的在于在正式诉讼之前，对商标权保护范围进行专业判断，从而降低交易风险。

尽管案件程序具有特殊性，但其体现的法理具有普遍意义。

日本特许厅首先强调，对于连续排列的传统方格图案，应当结合其历史使用背景、社会认知程度以及具体使用方式判断是否具有商标显著性。如果相关图案长期作为传统装饰纹样存在，并广泛应用于不同经营主体的商品或者传统工艺之中，消费者通常首先将其理解为装饰图案，而非商品来源标识。在此情况下，该图案原则上不宜赋予单一经营者排他性的商标控制范围。其次，日本特许厅进一步指出，即使LV依法享有Damier商标权，其权利范围亦应受到合理限制。对于市场主体善意使用传统市松纹样进行正常商业活动，只要相关使用方式不会导致消费者误认商品来源，一般不属于商标法意义上的侵权行为。

值得注意的是，日本特许厅并未否认LV商标权本身的合法性，而是在肯定注册商标效力的同时，对其保护边界进行了限制。这一点体现了现代商标制度的重要原则，即商标权属于私权，但私权的行使不得导致公共文化资源脱离公共领域，也不得妨碍社会公众对于传统文化资源的合理使用。

从制度价值来看，日本咨询意见实际上体现出两项值得关注的理念。其一，公共文化资源原则上属于公共领域。对于已经长期存在于社会文化传统中的纹样，仅因某一商业主体将其作为品牌元素长期使用，并不足以当然取得对于公共文化资源本身的排他控制。其二，商标制度保护的是市场竞争秩序，而不是传统文化本身。对于传统纹样而言，商标法所保护的是消费者形成的来源识别关系，而非纹样的历史文化价值。当传统纹样仍主要承担装饰、美学或文化表达功能，而未形成稳定的商业来源识别时，其仍应保持公共领域属性。

因此，日本案件的意义并不仅在于解决Damier与市松纹之间的争议，更重要的是确立了传统公共文化资源与私人商标权之间的基本边界，即商标制度不应成为公共文化资源永久私有化的工具。

（二）新加坡IPOS决定：商标保护的是来源识别，而非图案本身

如果说日本JPO咨询意见主要强调传统公共纹样不应脱离公共领域，那么2023年新加坡知识产权局（Intellectual Property Office of Singapore，IPOS）关于LV重复花卉图案商标申请的决定，则进一步从商标法基本理论层面对连续图案商标（pattern mark）的保护边界进行了较为系统的阐释。

文献：In the Matter of a Trade Mark Application by Louis Vuitton Malletier [2023] SGIPOS 10

该案中，LV申请将由四叶花、菱形等元素重复排列形成的连续图案注册为多个类别商品的商标。商标审查阶段，新加坡知识产权局认为，涉案图案主要呈现为商品表面的装饰图案，缺乏商标法要求的固有显著性，因此拒绝其在多个商品类别上的注册申请。经听证程序后，IPOS最终仅允许该图案在部分电子产品、珠宝及皮具商品上获得注册，而对于服饰等商品类别仍维持驳回决定。

IPOS首先指出，连续图案（pattern mark）在实践中通常作为商品表面的整体装饰出现，而普通消费者对于装饰图案的第一反应通常是审美表达，而非商业来源。因此，在缺乏长期使用证据的情况下，连续图案原则上不具有固有显著性。

这一判断体现了现代商标法关于显著性的基本要求。商标能够获得保护，并非因为其具有艺术价值、美学价值或设计价值，而是因为其能够使消费者识别商品或服务的来源。如果消费者仅将某一图案理解为装饰元素，而不会借此判断商品来源，则该图案通常难以满足商标法关于来源识别功能的要求。

IPOS进一步区分了不同商品类别对于连续图案的认知方式。对于服装、鞋帽、纺织品等商品而言，大面积连续印花本身就是行业普遍存在的设计方式，消费者通常将其理解为商品外观的一部分，而不会自然将其与某一经营者建立稳定联系。因此，在此类商品上，连续图案通常缺乏固有显著性。相反，对于电子产品、珠宝、皮具等通常不会进行大面积重复印花的商品而言，连续图案更容易引起消费者注意，在特定情况下可能具有一定的来源识别能力，因此可以根据具体商品类别进行个案判断。

这一分析实际上说明，商标显著性并非图案本身固有存在，而是与商品属性、行业惯例及消费者认知密切相关。

此外，IPOS还特别讨论了商标制度与其他知识产权制度之间的关系。

决定指出，图案设计本身可能同时受到著作权法、外观设计制度等不同法律制度的保护，但不同制度所保护的对象和期限并不相同。著作权和外观设计保护具有法定期限，而注册商标原则上可以通过续展持续存在，因此，对于可能构成公共装饰元素的连续图案，应当更加严格审查其是否真正具备商标功能，以避免通过商标制度形成事实上无限期的排他保护。

这一论述对于传统纹样保护同样具有重要启示。实践中，公众往往容易将"图案受到保护"与"图案能够注册商标"混为一谈。然而，从知识产权制度体系来看，商标法、著作权法和外观设计制度分别保护不同的权利客体。因此，一个图案即使具有较高艺术价值，也并不意味着当然能够作为商标获得保护；反之，一个商标受到保护，也并不意味着其对图案本身享有无限制的控制权。

（三）苏州LV诉茉莉奶白案：个案裁判之外的社会讨论

苏州LV诉茉莉奶白案最大的特点在于其引发的社会讨论已经超出了个案裁判的范围。从裁判思路来看，案件仍然遵循商标法关于来源识别功能的一般分析框架。法院围绕涉案图案是否构成相关公众识别商品来源的重要标志、是否容易导致消费者产生混淆误认等问题展开分析，其判断逻辑与国际商标法关于显著性、混淆可能性的基本规则具有一致性。

然而，与前述两个案件不同的是，苏州案在社会层面引发了更广泛的关注。案件公开后，大量公众开始讨论宝相花、回纹、祥云、缠枝莲等中国传统纹样是否可能成为商业主体主张排他性权利的对象，以及我国传统文化符号如何在现代知识产权制度中获得合理保护。

长期以来，传统纹样更多被视为历史文化遗产，其保护主要依赖文物保护、非物质文化遗产保护等行政法体系。在这一认知框架下，公众普遍认为传统文化属于公共文化资源，自然应当由社会公众共同使用，并未充分意识到现代商业环境下知识产权制度对于文化符号商业利用方式所产生的重要影响。随着文化创意产业的发展，传统纹样逐渐进入服饰、文创、茶饮、消费电子等多个商业领域，其商业价值不断提升。在这一背景下，公众开始关注传统文化在市场竞争中的法律保护问题，即传统文化不仅需要传承，也需要在现代知识产权制度框架下获得合理利用和有效保护。

需要指出的是，这种讨论并不意味着传统纹样应当全部纳入私人商标权保护，也不意味着所有涉及传统文化元素的商业使用都存在法律风险。相反，苏州案真正促使公众重新关注的是一个更加基础的问题：公共文化资源与私人知识产权之间的法律边界应当如何划定。因此，与其将苏州案简单理解为某一品牌之间的商业纠纷，不如将其视为我国公众重新认识传统文化知识产权保护的重要契机。案件所引发的讨论说明，社会对于传统文化保护的关注已经逐渐从行政保护、文化保护延伸至现代知识产权制度本身，这也是我国知识产权法治建设不断发展的体现。

（四）三案共同回应的法理命题：商标法如何平衡公共文化资源与私人商标权

对于具有公共属性的传统纹样而言，其是否能够获得商标法保护，并不取决于其历史价值或文化价值，而取决于其是否经过长期、稳定、持续的商业使用，已经在相关公众心中形成明确的来源识别关系。

反之，对于仍然主要承担文化表达、历史传承或者装饰功能的传统纹样，商标制度原则上应当保持公共领域的开放性，避免通过私人商标权形成对公共文化资源的不当排他控制。

可以说，日本、新加坡和中国三个案件虽然分别回应不同问题，但共同指向了同一制度目标：在保障市场主体合法商标权益的同时，维护传统公共文化资源的合理利用空间，实现私人权利与公共利益之间的平衡。

（一）传统文化保护为何不能仅依赖商标制度

现代知识产权制度由商标、著作权、专利等不同制度共同构成，各制度保护对象和制度目的并不相同。其中，商标法保护的是市场竞争中的商业来源识别功能（source-identifying function），而不是作品的艺术价值、历史价值或者文化价值。

换言之，一项标志能够获得商标保护，并不是因为它"足够美""足够古老"或者"具有文化意义"，而是因为相关公众能够借助该标志识别商品或者服务来源，并据此区分不同经营者。

与文字商标或者图形商标相比，大面积连续排列的图案更容易被消费者理解为商品装饰，而不是品牌标识。因此，包括日本、新加坡、欧盟、英国等多个法域在内，对于连续图案商标普遍要求申请人证明其已经通过长期商业使用形成来源识别能力，否则通常难以获得注册。

进一步而言，这种审慎态度还与不同知识产权制度的保护期限密切相关。著作权和外观设计制度均实行法定保护期限。保护期届满后，作品或者设计原则上进入公共领域，任何人均可以依法利用。这种制度安排体现了知识产权制度鼓励创新与维护公共利益之间的平衡。相比之下，注册商标原则上可以通过续展无限期存续。只要持续使用并依法续展，商标权理论上可以长期存在。

因此，如果对于缺乏来源识别功能的公共纹样过于宽松地赋予商标保护，便可能导致本应属于社会公众共同使用的文化资源，长期受到私人排他权控制。

由此可见，商标法对于传统纹样保持克制，并不是因为法律忽视传统文化价值，而恰恰是为了维护知识产权制度内部不同权利之间的平衡。一方面，已经形成来源识别关系的商业标志应当依法获得保护，以维护公平竞争和消费者利益；另一方面，尚处于公共领域、主要承担文化表达或者装饰功能的传统纹样，也应当继续保持开放状态，为社会公众合理使用和文化创新留下必要空间。

（二）从文化认同到文化确权：公众法律认知的变化

长期以来，我国社会对于传统文化的保护主要建立在文化认同基础之上。无论是文物保护、非物质文化遗产保护，还是传统文化传播，其核心目的均在于保存文化记忆、维护历史传承以及增强文化认同感。在这一语境下，传统纹样更多被视为民族文化的重要组成部分，而较少被视为市场竞争中的知识产权资源。随着文化产业的发展，这一认识开始发生变化。

近年来，大量传统纹样被广泛应用于服饰、箱包、珠宝、文创、茶饮、数字产品等商业领域。传统文化已经不仅仅存在于博物馆和古籍之中，而越来越多地进入现代消费市场，并成为企业品牌塑造的重要组成部分。

在这一背景下，公众开始意识到，传统文化除了具有文化价值之外，也具有现实的商业价值。当文化符号进入市场竞争后，传统文化开始被理解为兼具文化价值与市场价值的重要资源，其法律保护问题便不可避免地进入公众视野。因此，苏州案所反映出的变化，并非公众突然开始关注传统文化，而是公众开始关注传统文化在现代法律制度中的保护方式。

（三）文化主体性的法律表达：现代知识产权制度下的文化治理

近年来，"文化主体性"逐渐成为文化建设和法治建设讨论中的重要概念。然而，在知识产权语境下，文化主体性并不意味着排斥国际知识产权规则，也不意味着将所有传统文化资源纳入私人专有权保护。

本文所讨论的文化主体性，更侧重于一种制度能力，即一个国家能够在现代知识产权规则框架内，对本国传统文化资源进行自主整理、合理利用、有效保护并持续发展的能力。

这种能力主要体现在三个方面。

第一，能够清晰界定公共文化资源与私人知识产权之间的法律边界。公共领域保持开放，是现代知识产权制度的重要基础；与此同时，对于具有独创性或者已经形成来源识别关系的文化成果，也应依法给予相应保护。

第二，能够持续推动传统文化进入现代市场。文化只有不断被使用，才能不断获得新的生命力。对于传统纹样而言，其价值不仅存在于历史文物之中，也存在于现代设计、品牌传播以及文化创意产业的发展过程中。

第三，能够运用现代知识产权制度参与国际文化竞争。在全球市场环境下，文化传播越来越多地通过品牌、商品、设计和商业活动实现。传统文化只有进入现代法律体系，才能在国际市场获得稳定而明确的法律保护。

因此，文化主体性的实现，并不是重新建立一套独立于国际知识产权制度之外的新规则，而是在尊重现有国际知识产权规则基础上，充分运用商标、著作权、外观设计以及相关法律制度，使传统文化资源能够实现更加合理、更具持续性的保护与利用。

前文分析表明，传统纹样保护并非单一商标法所能够解决的问题，而涉及公共领域维护、商标显著性认定、著作权保护、外观设计保护以及文化资源管理等多个制度层面。因此，制度回应也不宜局限于扩大商标保护，而应坚持公共领域优先、知识产权分类保护、多元制度协同的基本思路，在现有法律框架基础上进一步完善传统文化资源的现代保护体系。

（一）完善传统纹样基础信息建设，为公共领域认定提供客观依据

我国大量传统纹样虽然广泛存在于青铜器、陶瓷、织锦、建筑彩绘、壁画、石刻、少数民族服饰以及非物质文化遗产之中，但相关资料仍分散于博物馆、文物机构、地方志、古籍文献以及非遗名录等不同体系，尚未形成便于司法审查和行政审查直接参考的统一信息体系。

需要说明的是，目前我国已经建立国家文物资源数据库、国家文化大数据体系以及部分数字博物馆资源，相关基础工作已经取得积极进展。

因此，本文并非建议重新建立一套全新的制度，而是在现有基础上进一步加强不同部门之间的信息整合，提高传统纹样资料的可检索性和司法适用便利性。

从商标审查和司法实践角度来看，如果能够形成较为系统的传统纹样信息资源，并对纹样来源、历史沿革、典型应用场景以及公共使用情况进行客观整理，将有助于提高对于公共领域事实的认定效率。例如，在涉及传统纹样商标注册、商标异议或者侵权纠纷时，审查机关和人民法院可以将相关资料作为判断涉案图案是否属于长期公共使用纹样的重要参考，而并非替代商标法关于显著性或者混淆可能性的法律判断。

换言之，数字资源建设所提供的是事实基础，而不是直接决定法律结论。这一点对于避免公共文化资源认定标准不统一，具有重要意义。

（二）优化商标审查实践，进一步完善传统公共纹样的审查路径

我国现行《商标法》已经建立了较为完整的商标注册审查制度，对于缺乏显著性、违反公序良俗或者损害公共利益等情形均设有相应制度安排。

然而，随着传统文化元素越来越多进入商业设计，图形商标申请数量不断增加，传统纹样在商标审查中的识别问题也逐渐受到关注。

对此，本文认为，现有制度框架内可以进一步完善图形商标的事实审查方式，而无需突破现有法律规则。

首先，可以进一步发挥图形检索技术在商标审查中的辅助作用。目前，国家知识产权局已经建立图形商标检索机制，并持续完善图形编码及图像识别技术。【Fact Check：国家知识产权局图形检索制度】未来，对于涉及传统纹样元素的图形商标申请，可以结合现有数据库和数字资源，提高对于公共传统纹样的识别能力，从而为显著性判断提供更加充分的事实基础。

需要强调的是，这并不意味着凡是包含传统纹样元素的商标均不得注册。商标法所审查的对象始终是申请商标整体是否具有来源识别功能，而不是其中是否包含传统文化元素。因此，即使某一商标包含回纹、祥云、缠枝莲等传统纹样，只要整体设计已经形成新的商业标识，并符合商标法关于显著性的要求，仍然可能依法获得注册。

真正需要避免的是，将本身属于公共领域、缺乏显著性的传统纹样整体纳入私人排他权范围，从而影响其他市场主体对于公共文化资源的合理使用。因此，对于传统纹样的审查重点，应当始终围绕商标法基本原理展开，而不宜脱离来源识别功能作扩大解释。

（三）充分运用现有商标确权程序，维护公共领域开放性

现代商标制度并非仅包含注册程序，还包括异议、无效宣告、撤销等一系列权利纠正机制。

对于已经注册的商标，如果存在违反《商标法》规定、缺乏注册基础或者损害公共利益等情形，现行法律已经提供了相应的救济程序。

因此，对于涉及传统公共纹样的争议，更重要的是依法运用现有程序，而不是突破现有制度另行建立特殊规则。

例如，在实践中，如果某一申请人试图将具有明显公共属性的传统纹样整体申请为商标，并据此限制其他经营者合理使用，则利益相关主体可以根据具体情况，通过商标异议、无效宣告等程序提出救济，由国家知识产权局或者人民法院结合具体事实依法判断相关商标是否符合注册条件。

需要注意的是，并非所有涉及传统纹样的注册商标均应当被否定。

现代商标制度保护的是已经形成来源识别功能的商业标志。如果传统纹样经过长期商业使用，已经与特定经营者建立稳定对应关系，其获得商标保护并不当然违反公共领域原则。反之，如果相关标志本质上仍属于公众普遍认知的公共装饰元素，则应当谨慎判断其保护范围，避免私人权利过度扩张。

（四）推动传统文化资源的规范利用，而非限制其商业传播

传统文化保护并非意味着减少商业使用，相反，持续、规范的市场应用本身就是传统文化传承的重要方式。

近年来，大量国产品牌在产品设计中积极运用传统纹样、传统色彩以及传统器物元素，不仅丰富了现代设计语言，也推动了传统文化在年轻消费群体中的传播。

因此，在制度设计上，更值得鼓励的是传统文化资源的规范利用，而不是限制其进入市场。例如，企业在合理使用传统纹样时，可以结合具体文化来源，在产品宣传、品牌传播或者文创开发过程中适当介绍相关纹样的历史背景、文化出处以及文物来源，在尊重历史事实的基础上增强公众对于传统文化的理解。

与此同时，对于设计师基于传统纹样进行具有独创性的再设计，则可以依法通过著作权、外观设计等制度给予保护，既维护公共领域开放，又鼓励文化创新。应当强调的是，这里的保护对象已经不是传统纹样本身，而是建立在传统文化基础上的新的创造性成果。这也符合现代知识产权制度鼓励创新而非垄断公共资源的基本理念。

（五）维护公共领域开放性：传统文化保护不应走向另一种“文化私有化”

讨论传统纹样保护时，一个值得进一步思考的问题是：如果公共文化资源不应被域外商业主体不当纳入私人商标权范围，那么是否意味着应当由国内企业、行业协会或者公共机构集中申请商标，以实现所谓"保护传统文化"？

本文认为，对这一问题应当保持谨慎。

现代知识产权制度不仅保护私人创新成果，同样重视维护公共领域的开放性。公共领域是文化创新的重要基础，也是市场公平竞争的重要保障。对于已经长期存在于社会文化生活中的公共文化资源而言，其价值恰恰在于能够被社会公众持续学习、传播、使用和再创造，而并非由任何单一主体长期排他控制。

因此，本文所讨论的传统文化保护，并非意味着应当将公共纹样整体纳入新的私人专有权体系，而是在现有知识产权规则框架内，防止公共文化资源因不当权利扩张而脱离公共领域。换言之，保护传统文化，并不等于扩大私人权利；维护公共领域，同样属于传统文化保护的重要组成部分。

具体而言，对于世代流传、广泛使用、具有公共文化属性的传统纹样，应继续保持社会公众合理使用空间；对于设计者在传统纹样基础上完成具有独创性的再创作，可以依法适用著作权、外观设计等制度予以保护；对于经过长期商业经营已经形成稳定来源识别功能的商业标识，则可以依据商标法获得相应保护。

这种分类保护模式，更符合不同知识产权制度各自保护客体的制度定位，也能够兼顾文化传承、市场竞争以及公共利益之间的平衡。

从这一意义上说，传统文化保护真正需要维护的，并不是某一主体对于文化资源的控制能力，而是整个社会持续利用、传播和创新传统文化的能力。公共领域保持开放，恰恰是传统文化不断获得新生命的重要制度基础。

（六）传统文化保护的制度目标：建立“开放利用”与“有效保护”并重的知识产权体系

未来制度建设可以考虑围绕以下三个目标逐步完善。

第一，坚持公共领域优先原则。对于具有广泛历史传承和公共文化属性的传统纹样，应当继续保障社会公众合理使用，避免公共文化资源因私人权利过度扩张而脱离公共领域。

第二，坚持分类保护原则。不同知识产权制度保护不同法律客体，应根据具体对象分别适用商标法、著作权法、专利法（外观设计）以及其他法律制度，而不宜以单一制度承担全部保护功能。

第三，坚持商业利用与文化传承相结合。传统文化只有持续进入现代社会生活，才能不断形成新的文化价值。知识产权制度应当鼓励创新利用，而不是限制合理传播；应当促进文化资源持续转化，而不是固化文化资源的使用方式。

从国际经验来看，现代知识产权制度的发展趋势已经逐渐由单纯强调权利保护，转向更加注重私人权利、公共利益以及文化传播之间的平衡。

我国传统文化保护同样可以在现有国际知识产权规则框架下，进一步完善制度供给，推动传统文化资源实现更加规范、更具持续性的保护与利用，而无需突破现有知识产权制度的基本原理。