经办律师：重庆办公室  刘晋

2015年1月5日，某开发公司与某建设公司签订《项目建设合同书》，约定由某建设公司承包案涉工程。同年3月6日，某建设公司与某劳务分包公司签订《工程劳务分包合同》，将上述工程转包给某劳务分包公司施工。同年3月8日，某劳务分包公司又与曹某签订《劳务承包协议》，再次将工程转包给曹某施工，约定曹某向某劳务分包公司支付管理费50000元。案涉工程历经两次转包，最终由曹某组织施工。

曹某按约对案涉项目进行了施工，工程于2018年10月竣工。2019年5月30日，某开发公司与某建设公司就工程进行结算，共同确认审定造价为22554698.81元。在整个施工及结算过程中，某建设公司已向某劳务分包公司支付工程款2924940.54元，曹某实际收到的工程款为11902940.54元，剩余工程款10263437.79元未能支付。曹某多次索要未果，遂于2022年5月向无棣县人民法院提起诉讼，请求判令某建设公司与某劳务分包公司共同支付剩余工程款及利息。

一审法院经审理认为，曹某系涉案工程的实际施工人，某建设公司与某劳务分包公司之间、某劳务分包公司与曹某之间的转包合同因违反法律强制性规定而无效，但工程已竣工验收合格，发包方与总承包方已办理结算，故某劳务分包公司对某建设公司、曹某对某劳务分包公司均享有合法到期的工程款债权。同时，某劳务分包公司未以诉讼或仲裁方式向某建设公司主张权利，构成怠于行使到期债权，曹某作为债权人有权提起代位权诉讼。据此，一审法院于2022年11月13日作出判决，判令某建设公司直接向曹某支付工程款10263437.79元及相应利息，并确认案涉建设工程施工合同均为无效合同。

某建设公司不服一审判决，向滨州市中级人民法院提起上诉，主张曹某并非案涉工程实际施工人，某劳务分包公司对某建设公司不享有到期债权且债权金额不明确，某建设公司对某劳务分包公司享有经生效判决确认的到期债权并有权在本案中行使抵销权，一审判决确认合同无效超出诉讼请求范围，且一审法院审理程序违反管辖规定。

二审法院经审理认为，抵销权属于形成权，可以通过抗辩方式行使。某建设公司对某劳务分包公司的债权已经生效判决确认且已到期，某劳务分包公司与某建设公司互负的债务均为金钱债务，种类、品质相同，不存在依债务性质不得抵销的情形。某建设公司在本案中以抗辩方式主张抵销，意思表示自起诉状副本送达时生效，抵销成立后某劳务分包公司对某建设公司不再享有合法有效的到期债权，曹某提起的代位权诉讼丧失成立要件。据此，二审法院于2023年5月4日作出判决，撤销一审关于某建设公司向曹某支付工程款的判项，改判由某劳务分包公司向曹某支付工程款10263437.79元及利息，驳回曹某对某建设公司的诉讼请求。

曹某不服二审判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2023年8月2日作出（2023）鲁民申7523号民事裁定，驳回其再审申请。曹某又向滨州市人民检察院申请监督，滨州市人民检察院于2023年作出滨检民监（2023）152号不支持监督申请决定书，认为二审判决适用法律正确，决定不支持曹某的监督申请。

1.曹某是否具备实际施工人资格。

2.曹某所主张的代位权是否成立。

3.在代位权诉讼中，次债务人某建设公司能否以其对债务人某劳务分包公司的债权主张抵销。

本案的代理策略主要围绕建设工程施工合同法律关系项下实际施工人代位权行使要件展开。

（一）关于实际施工人资格认定

根据《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第一条规定，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。

本案中，曹某提交的分部工程报验表、工作联系单以及收付款记录等证据，仅能证明其参与工程管理，不足以证明其对案涉工程进行了实质性的资金、材料和劳力投入。相反，收付款记录、委托书及委托代理合同等证据显示，案外人王某实际投入资金对案涉工程进行管理，对工程享有实质权利，系案涉工程的实际施工人。故曹某不具备实际施工人资格，不享有主张案涉工程款的实体权利。

（二）关于代位权成立要件

根据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条的规定，债权人代位权成立需满足以下条件：债权人对债务人存在合法有效的到期债权；债务人对次债务人存在合法有效的到期债权；债务人怠于行使到期债权，影响债权人到期债权的实现。

首先，根据某建设公司与某劳务分包公司签订的《工程劳务分包合同》及补充协议，某建设公司向某劳务分包公司支付工程款的时间为收到业主支付的工程款后15个工作日内，截至本案审理时，业主某开发公司尚有巨额工程款未支付，付款条件尚未成就。其次，某建设公司与某劳务分包公司之间尚未办理内部结算，且某建设公司因案涉工程对外承担了设备租赁费、材料款等支付义务，均需与某劳务分包公司结算后确定债权债务具体金额，某劳务分包公司对某建设公司的债权金额尚不明确。再次，某劳务分包公司与业主某开发公司系关联公司，实际控制人相同，某劳务分包公司明知业主未付款的事实，且其本身对业主欠付某建设公司的工程款承担连带清偿责任，不存在怠于行使权利的情形。故某劳务分包公司对某建设公司不享有合法有效的到期债权，曹某提起的代位权诉讼不符合法定成立要件。

（三）关于代位权诉讼中抵销权的行使

根据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条第三款、第五百六十八条的规定，相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销。同时，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十三条的规定，抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。

本案中，某建设公司对某劳务分包公司享有两笔经生效判决确认的到期债权，且上述债权均已到期，与某建设公司欠付某劳务分包公司的工程款债务均为金钱给付性质，种类、品质相同。某建设公司在二审中以抗辩方式主张抵销，意思表示通过法院送达程序到达某劳务分包公司。故某建设公司有权行使抵销权，抵销成立后某劳务分包公司对某建设公司的债权在同等数额内消灭，代位权成立的基础已不复存在。

（四）关于债务性质是否影响抵销

某建设公司主张抵销的债权与某劳务分包公司对某建设公司享有的工程款债权，均为金钱给付债务。借款债权虽源于借款合同，但最终表现为金钱债务；工程款债权虽源于建设工程施工合同，但亦为金钱债务。二者不存在“根据债务性质不得抵销”的法定情形，不因建设工程施工合同无效或涉及实际施工人利益而改变其金钱债务的本质属性。

本案代理工作从接受委托到最终二审胜诉，并经再审、检察监督程序全面维持，关键节点如下：

（一）接受委托与事实梳理

接受某建设公司委托后，代理律师第一时间梳理了案涉工程层层转包的合同链条，以及某建设公司与某劳务分包公司之间、某劳务分包公司与曹某之间的权利义务关系。同时，系统整理了某建设公司对某劳务分包公司享有的经生效判决确认的两笔到期债权，为后续行使抵销权奠定基础。

（二）证据收集与法律研究

代理律师重点收集了某建设公司与某劳务分包公司之间的《工程劳务分包合同》及补充协议、业主付款情况证明、某建设公司对外承担设备租赁费及材料款的生效判决等证据，用以证明付款条件尚未成就、债权金额不明确、某劳务分包公司不存在怠于行使权利的情形。同时，针对代位权诉讼中抵销权的适用问题，深入研究了《民法典》第五百三十五条、第五百六十八条及九民会纪要第四十三条的相关规定。

（三）上诉状撰写与二审应诉

某建设公司不服一审判决提起上诉。代理律师在上诉状中从实际施工人资格、代位权成立要件、抵销权行使、程序问题等四个层面进行全面论述，系统阐明一审判决的错误之处。二审庭审中，代理律师重点围绕某建设公司对某劳务分包公司享有经生效判决确认的到期债权、双方互负债务均为金钱债务、抵销权可以通过抗辩方式行使等核心观点进行论证。

（四）再审及检察监督阶段应对

曹某申请再审后，代理律师针对其提出的“代位权诉讼中不得行使抵销权”“债务性质不同不得抵销”“抵销意思表示不明确”等主张，逐一进行反驳。再审法院采纳代理律师意见，驳回曹某再审申请。曹某又向检察机关申请监督，代理律师继续跟进，检察机关最终作出不支持监督申请决定。

本案经山东省无棣县人民法院一审、山东省滨州市中级人民法院二审、山东省高级人民法院再审审查，以及滨州市人民检察院监督审查，最终生效裁判结果：撤销一审关于某建设公司向曹某支付工程款的判项，改判由某劳务分包公司向曹某支付工程款10263437.79元及利息，驳回曹某对某建设公司的诉讼请求。再审法院驳回曹某的再审申请，检察机关作出不支持监督申请决定。

（一）法律价值

本案的典型意义主要体现在以下三个方面：

1.明确了代位权成立需以次债权确定、到期为前提。债务人与次债务人之间尚未办理结算、债权债务金额不明确，或合同约定的付款条件尚未成就的，不构成合法有效的到期债权，代位权成立要件不具备。

2.厘清了代位权诉讼中抵销权与代位权的冲突适用规则。抵销权属于形成权，次债务人可以通过诉讼抗辩方式主张抵销，其行使不以债务人同意为条件，也不因债权人提起代位权诉讼而受限制。次债务人对债务人的债权经生效判决确认且已到期的，可以在代位权诉讼中以抗辩方式主张抵销，抵销成立后债务人对次债务人的债权消灭，代位权丧失成立基础。

3.确认了建设工程价款与普通金钱债务属于同一性质，可以相互抵销。法定抵销的适用条件是双方互负的债务均为金钱给付性质、种类品质相同，不因债务产生的法律关系不同而影响抵销的成立。借款债权、连带责任债权与工程款债权虽源于不同法律关系，但均为金钱债务，不存在“根据债务性质不得抵销”的法定情形。

（二）经验总结

本案是一起因建设工程施工合同法律关系项下实际施工人提起代位权诉讼而引发的纠纷，通过二审改判，并经再审、检察监督程序全面胜诉，可总结以下实务处理要点：

1.面对代位权诉讼，应当从实际施工人资格、次债权是否到期且金额确定、债务人是否怠于行使权利、抵销权是否成立等多个层面构建抗辩体系，避免局限于单一的抗辩理由。

2.当企业作为次债务人被起诉时，应当及时梳理自身对债务人享有的到期债权，包括借款、垫付款、担保追偿权、工程款债权等。只要债权真实合法、种类相同，即可在诉讼中以抗辩方式主张抵销，进而打破对方的代位权基础。

3.应当关注司法实践的最新动向与类案裁判规则。尽管曹某一方提交了多份类案主张抵销不应支持，但二审法院及检察机关依据《民法典》及九民会纪要精神，采纳了抵销成立的裁判观点。在代理案件时，既要重视类案检索，更要把握法律规范的演进与权威解读，以增强论证的说服力。