网络直播打赏作为数字经济时代衍生的新型财产处分行为，其法律性质伴随行业成熟、司法经验积累及裁判理念升级，经历了从“无偿赠与合同说”到“网络服务合同说”的转变。

（一）无偿赠与合同说

2018年至2020年，在网络直播行业处于野蛮生长初期，司法实践对打赏的交易结构、对价属性认知较浅，普遍从行为外观出发，将打赏定性为无偿、单务的赠与合同。彼时法院的核心裁判逻辑在于强调打赏的自愿性与非强制性——用户观看直播无需以打赏为前提，打赏系基于对主播表演的认可而单方自愿作出的财产给付，主播并未与用户达成明确的对价约定。因此，该行为符合赠与合同“无偿性、实践性”的特征。

广州互联网法院（2019）粤0192民初51664号案件即持此观点，认为用户系基于观看直播后对表演的认可，进而以“打赏”方式赠与金钱，且打赏时未设定义务，故该行为系无偿、单务合同，形成赠与法律关系。

（二）网络服务合同说

2020年后，随着直播行业运营模式逐步标准化，司法裁判尺度逐渐回归交易本质，摒弃单一外观定性，转而从用户、平台、主播三方的权利义务、行为对价性及交易惯例等维度重新界定法律关系。伴随同类纠纷裁判经验的成熟，目前全国各级法院已形成统一共识：正常场景下的直播打赏，原则上应认定为网络服务合同关系。

（2020）浙01民终3982号判决书对此作出清晰界定，明确指出主播在平台为用户提供直播等服务，用户获得精神愉悦后将虚拟货币打赏给主播，属于消费行为，双方实际存在对价给付，成立网络服务合同关系。河南高院¹、山东高院²亦在相关裁判指引中认可，用户在接受平台服务的基础上使用虚拟道具打赏，属于网络消费行为。

具体到本案，小朱作为完全民事行为能力人，其挪用1700万元用于打赏主播，本质是通过支付对价获取主播直播表演、互动体验及平台技术服务，符合网络服务合同的有偿、双务特征，应认定为网络服务合同关系。

还需要补充说明的是，若巨额打赏系为维系婚外情、附结婚或恋爱等特殊条件的定向赠与，或金额明显超出正常消费范畴，仍可能被认定为赠与合同。例如，（2023）赣民终232号及（2020）渝01民终3046号判决，均针对婚外情打赏采赠与合同说，认定赠与行为无效，并判令返还相关款项。

本案中，小朱挪用公款用于直播打赏，案涉款项属于刑事涉案赃款。该款项能否追缴、向谁追缴，是本案最核心的法律争议，也直接决定损失能否挽回。以下结合法律规定及司法实践，对赃款打赏的追缴规则进行系统分析。

（一）法律定性对追缴结果的影响

赃款追缴的核心依据是《刑法》第六十四条，该条明确规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。当赃款通过直播打赏流向主播、平台等第三人时，追缴规则的边界来自《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条，该条明确刑事追缴程序中同样适用善意取得制度，直接划定了直播打赏赃款能否追缴的底层逻辑。

在这一法律框架下，法院对直播打赏的法律定性，首先决定了赃款追缴的裁判逻辑与结果。若认定为无偿赠与合同，则无需探讨平台或主播是否支付合理对价，可直接撤销赠与并追缴全部赃款；若认定为网络服务合同，则需要进一步判断是否构成善意取得——只有认定不构成善意取得，才能启动追缴，且必须充分释明“不构成”的原因，不能仅以款项系赃款为由直接追缴。

尽管当前民事诉讼讼领域已统一将正常打赏认定为网络服务合同，但刑事追缴实践中却出现了与之相悖的裁判思路。例如，入选人民法院案例库的山东省泰安市泰山区人民法院（2021）鲁0902刑初431号武某职务侵占案，便将直播打赏认定为无偿赠与。其裁判逻辑在于：用户打赏与否并不影响观看直播的内容，且平台未对此提供合理的对价，故打赏应属无偿赠与。

造成上述民刑分歧的深层原因是直播打赏行为的天然“对价模糊性”。若将其认定为网络服务合同，则必须判断用户支付的高额打赏与主播提供的表演、互动等服务之间是否存在“合理对价”。然而，直播打赏又不同于普通消费服务——普通消费有明确的市场价格和交易标准，而打赏金额完全由用户主观情感决定，与服务内容之间缺乏对应关系。这种模糊性导致法院在判断“合理对价”时缺乏统一裁判标准。

笔者认为，部分法院可能考虑到高额打赏引发的恶劣社会后果以及现实追缴需要，故在刑事案件中会考虑将直播打赏定性为无偿赠与，从而实现赃款的快速追缴。但这种做法也带来了扩大追缴范围、忽视平台与主播合法劳动对价的风险。

河南省郑州市中级人民法院(2023)豫01刑初42号案件也具有一定代表性。该案中，被告人打赏金额高达6000余万元，法院认定该打赏不属于合理消费行为，判令依法追缴并按比例发还；同时结合平台与主播的分成规则，酌定对接受打赏2万元以上的主播予以追缴，却未释明该门槛的设定依据。因该案判决书未全文公开，无法知悉法院是否对法律定性作出明确判断，但从裁判结果看，该案追缴的核心逻辑是基于犯罪数额巨大，而对交易价格不合理性的缺乏明确认定标准。

（二）善意取得在刑事追缴中的应用

前文指出，若直播打赏被认定为网络服务合同，则需进一步判断平台或主播是否构成善意取得。善意取得的适用条件包括：主观善意、已支付合理对价、款项已合法转移。若符合上述条件，则不得通过刑事程序追缴，受害人需通过民事诉讼主张权利；若不符合，司法机关可依法追缴赃款并返还被害单位。

从类案检索结果来看，犯罪所得用于直播打赏的案件逐渐普遍，司法实践呈现出一定规律。百万级打赏案件中，平台、主播以善意取得抗辩成功的案例不在少数；但打赏数额达到千万级时，法院判决追缴的可能性显著增大。最高人民法院刑二庭法官在《网络直播打赏赃款的刑事追缴问题研究》³中明确指出，巨额打赏可自然推定双方主观心态超出正常服务消费范畴，不再适用善意取得保护。

此外，实践中还出现了法院在刑事程序中回避直接处理赃款追缴问题。例如，北京市通州区人民法院（2021）京0112刑初580号胡某职务侵占案中，法院认定冻结在案的案外人钱款涉及众多法律主体和多重法律关系，结合案件具体情况，不宜直接在刑事审判中通过追缴程序处理，告知当事人可另行依法解决。法院回避该问题的核心原因在于，被告人打赏涉及多个主体和多重法律关系，刑事审判中直接处理过于复杂，与前述提到的刑事诉讼中涉案财物追缴原则存在一定偏差。

上述实践表明，刑事程序中对赃款打赏的追缴门槛较高，受害人通过刑事程序追回款项的可能性有限。而一旦刑事案件中明确对涉案打赏款项作出不予追缴的价值判断，本质上即表明法院认定第三人构成善意取得。在此前提下，受害人另行提起民事诉讼，将面临刑事判决既判力的巨大挑战。换言之，刑事路径走不通时，民事追偿的前景同样不容乐观。

笔者认为，正常范围内的打赏，即便款项来源为赃款，也应当认定为善意取得——这是对直播行业交易安全的合理保护；若认定不构成善意取得并追缴赃款，则必须充分释明理由。对交易价款不合理性的认定，应基于在案证据，结合善意取得制度的适用情形、双方言词证据、社会一般理性判断及行业惯例判断，而非单纯依据涉案金额酌定。

结合本案，小朱打赏金额高达1700万元，远超正常消费范畴，司法机关仍存在较大可能否定平台、主播的善意取得，进而启动追缴程序。当然，最终结论还需结合本案全部证据及法院对合同性质及“合理对价”的看法来具体认定。

（三）追缴承担主体

在确定赃款应当追缴的前提下，追缴责任主体的划分是司法实践中的另一核心争议，直接决定追缴工作的落地效果。实践中，刑事案件通常不深究被告人获得赃款后的具体流向，判决多以执行被告人本人财产为目的，对资金流向第三人的情况重视不足。

前述的胡某职务侵占案中，受害公司曾申请法院调取被告人与平台客服的聊天记录，并对赃款去向进行司法审计，可见被害人对赃款流向及追缴主体的重视。然而，当前刑事裁判中对此莫衷一是，针对追缴主体存在不同观点：仅向主播追缴、仅向直播平台追缴、同时向平台与主播追缴，且多数判决未充分释明责任划分依据。

结合服务合同关系及平台与主播的法律关系，笔者认为，以直播平台为核心追缴主体更为适宜，核心理由有二：第一，被告人打赏时，赃款先进入平台账户，经平台转化为虚拟礼物，再由平台依据协议与主播分成。被告人全程与平台建立直接网络服务合同关系，以平台为追缴主体，法律关系清晰，实务操作更具可行性。第二，平台与主播之间的法律关系复杂（涵盖劳动关系、劳务关系、商务合作等）。若直接向主播追缴，易出现公平性问题。由平台统一承担追缴责任后，可依据合作协议向主播追偿，更符合公平原则与行业惯例。

直播打赏场景下，除涉及刑事犯罪的赃款打赏外，若希望通过民事途径追回款项，须存在合同无效、可撤销或其他法定事由，单纯以“反悔”为由主张返还将难以获得支持。本节就一般打赏的民事追偿路径进行分析，供同类案件参考。

（一）以合同无效为由追偿

该路径主要适用于夫妻一方未经另一方同意，擅自将大额夫妻共同财产用于直播打赏的情形。该处分行为超越日常家事代理权限，构成对另一方共同财产权利的侵害。司法实践中，法院会结合《民法典》第311条关于善意取得的规定，综合打赏次数、频率、金额等因素，判断平台、主播是否应承担返还责任。上海市第二中级人民法院（2020）沪02民终9826号及江西省高级人民法院（2023）赣民终232号判决书均体现了这一裁判思路。

此外，去年新施行的《民法典婚姻家庭编解释（二）》业值得关注。第六条明确规定，一方在网络直播平台用夫妻共同财产打赏，数额明显超出其家庭一般消费水平的，可认定为“挥霍”，配偶一方可据此主张分割共同财产或要求挥霍方少分、不分财产。

（二）以无/限制民事行为能力为由追偿

以打赏主体无民事行为能力或限制民事行为能力为由，主张打赏无效并要求返还，是民事追偿的另一重要路径。

根据《民法典》第143条，完全民事行为能力人实施的民事法律行为有效。因此，成年人的打赏行为即便金额较大，只要属于正常消费范畴且不存在法定无效或可撤销情形，法院均认定有效。只有在以维系婚外情为目的、或受主播及平台欺诈、胁迫等特定情形下，才可主张撤销。

而未成年人打赏则适用不同规则。当打赏行为与未成年人的年龄、智力水平不相适应，且未取得法定代理人事前同意或事后追认时，该行为无效，法定代理人有权要求返还。司法实践对此有明确判例支撑。例如，最高院发布的典型案例中⁴，未成年人打赏近160万元，法院认定该打赏超出其年龄、智力水平，未经法定代理人追认，最终促成平台全额返还。北京互联网法院（2021）京0491民初49732号案亦明确认定限制民事行为能力人的大额打赏无效，判令平台返还绝大部分款项。

回到本案，小朱年满20周岁，系完全民事行为能力人，其打赏行为是其自主意思表示，仅从民事行为能力的角度看，该打赏行为应当合法有效。

（三）以欺诈/不当得利为由追偿

主张欺诈或不当得利也是直播打赏民事追偿中较为常见的路径。

需要注意的是，如主张欺诈，根据“谁主张，谁举证”的举证规则，主张欺诈的一方须提供充分证据证明欺诈事实的存在。实践中，欺诈事实的认定标准较高，仅凭单方陈述而缺乏实质性证据，往往难以获得法院支持。

另一方面，如主张不当得利要求返还，因如前所述直播打赏场景中，打赏通常被认定为有效的网络服务合同关系，主播获得打赏收益具有合法依据，因此不符合不当得利的构成要件。多份生效判例均明确指出，购买虚拟礼物并向主播打赏系接受平台服务后的消费行为，双方之间存在对价给付，不符合不当得利的构成要件，故判决驳回诉讼请求。

1. 参见河南省高级人民法院官网：《粉丝“打赏”网络主播 是消费还是赠与？》，https://www.hncourt.gov.cn/public/detail.php?id=199726。

2. 参见山东省高级人民法院微信公众号：《网络平台打赏主播，能否要求钱款？5条裁判规则》。

3. 参见中国法院网：《刘某诉某科技公司合同纠纷案——未成年人大额网络直播打赏应当依法返还》，https://www.chinacourt.cn/article/detail/2021/03/id/5828818.shtml。

4. 参见最高人民法院刑二庭：《网络直播打赏赃款的刑事追缴问题研究》，载《刑事审判参考》第142缉。