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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称“《建工司法解释（一）》”）第四十四条规定，实际施工人以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，法院应予支持。但因代位权成立的审查条件较为严格、举证难度较大，以往司法实践中，实际施工人向发包人主张权利的，往往采取直接起诉的方式，提起代位权诉讼的情形相对较少，关于代位权的成立要件及认定问题在理论界和司法实践中也存在一定争议。
2026年6月29日，最高人民法院公布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称“《建工司法解释（二）》”），取消了《建工司法解释（一）》关于实际施工人可突破合同相对性向发包人主张权利的规定。新司法解释施行后，如果与实际施工人签订合同的转包人、违法分包人偿债能力不足，而实际施工人又无法按此前规定突破合同相对性直接起诉发包人的，可能会有更多的实际施工人转而选择向发包人提起代位权诉讼实现自身债权，关于代位权诉讼的相关争议问题亟待解决。
在《建工司法解释（二）》刚刚出台的背景下，本文结合司法解释的最新规定及司法实践中的相关裁判案例观点，对实际施工人提起代位权诉讼的相关实务问题进行梳理和探讨。
实际施工人行使代位权的法律依据
代位权是指债务人怠于行使其对第三方（相对人）享有的权利，在影响债权人到期债权的实现时，债权人为了保全和实现自身债权，以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利。
代位权并非建设工程施工合同纠纷中的特殊制度，而是《民法典》合同编的一项制度，其基础法律依据为：
《民法典》第五百三十五条第1款规定：
“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”
《建工司法解释（一）》第四十四条进一步明确了建设工程领域中的实际施工人依法享有向发包人提起代位权诉讼的权利。
《建工司法解释（一）》第四十四条：
“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”
值得注意的是，根据《建工司法解释（一）》的规定，有权提起代位权诉讼的实际施工人仅包括转包合同和违法分包合同中的实际施工人，而未明确规定借用资质的实际施工人是否有权提起代位权诉讼。
《建工司法解释（二）》第七条保留了代位权诉讼的规定，同时将《建工司法解释（一）》规定的可以提起代位权诉讼的主体由“实际施工人”修改为“借用资质、接受转包或者违法分包的单位或者个人”，明确了借用资质的实际施工人有权提起代位权诉讼，拓宽了依法享有代位权的主体范围。（下文所称的“实际施工人”如无特指，即指借用资质、接受转包或者违法分包的单位或者个人）：
《建工司法解释（二）》第七条：
“借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。”
同时，《建工司法解释（二）》第六条取消了《建工司法解释（一）》中实际施工人可突破合同相对性起诉发包人这一实践中争议较大的规定：
《建工司法解释（二）》第六条：
“承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定，将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。”
上述司法解释施行后，实际施工人不能再突破合同相对性直接起诉发包人，实际施工人起诉发包人的路径被限缩，更多实际施工人可能会选择通过代位权诉讼的方式向发包人主张权利，司法实践中的实际施工人代位权诉讼数量也可能会因此大幅增多。
实际施工人行使代位权的方式
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编解释》）第三十七条第1款规定：
“债权人以债务人的相对人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院应当追加债务人为第三人。”
债权人代位权属于法定的特殊请求权，需要债权人通过提起代位权诉讼的方式行使。根据上述司法解释的规定，实际施工人提起代位权诉讼的，应当将发包人列为被告，将出借资质的建筑施工企业、转包人、违法分包人（下文统称为“债务人”）列为第三人。
实际施工人对发包人提起的代位权诉讼，涉及三方当事人之间的两个法律关系，如果债务人不参加诉讼，将很难查清三方当事人之间的法律关系。因此，实际施工人在对发包人提起的代位权诉讼中，未将债务人列为第三人的，法院应当追加债务人为第三人。
实际施工人代位权诉讼的管辖
《合同编解释》第三十五条明确了代位权纠纷的管辖原则：
《合同编解释》第三十五条：
“债权人依据民法典第五百三十五条的规定对债务人的相对人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除外。”
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称“《民诉法解释》”）第二十八条第2款规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。根据《民事诉讼法》第三十四条关于专属管辖的规定，因不动产纠纷引起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，故建设工程施工合同纠纷由建设工程所在地人民法院专属管辖。
人民法院案例库案例“呙某元诉四川鸿某实业集团有限公司及第三人绵阳茂某建材有限公司债权人代位权纠纷案”（入库编号：2026-01-2-081-001）的裁判要旨载明：“代位权诉讼是否适用专属管辖，取决于债务人与其相对人之间的纠纷是否属于法定专属管辖范围。债权人针对债务人对相对人享有的建设工程价款提起的代位权诉讼的，应当适用建设工程施工合同纠纷的专属管辖规定，由不动产所在地人民法院管辖。”
根据上述规定及案例观点，债权人提起代位权诉讼的，一般适用“被告住所地”管辖，适用专属管辖规定的除外。实际施工人针对债务人对发包人享有的建设工程价款债权提起代位权诉讼的，应当适用建设工程施工合同纠纷的专属管辖规定，由建设工程所在地人民法院管辖。
《合同编解释》第三十六条规定：
“债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。但是，债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。”
根据上述司法解释规定，如果债务人与发包人之间的合同约定了仲裁条款，实际施工人对发包人提起代位权诉讼的，不受债务人与发包人之间仲裁协议的约束。但如债务人或发包人在代位权诉讼首次开庭前，就其双方的债权债务关系申请仲裁的，法院受理的实际施工人代位权诉讼可能会被中止，待仲裁案件审结后再恢复诉讼程序。
实际施工人行使代位权的条件
根据相关法律、司法解释的规定，结合司法裁判观点，一般认为，实际施工人行使代位权的条件包括：
1、实际施工人对债务人存在合法有效的到期债权。
债权人行使代位权的前提条件为债权人的债权属于合法债权。实际施工人与债务人签订的合同虽因违反法律的禁止性规定而无效，但根据《民法典》第七百九十三条第1款关于“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定，实际施工人完成的建设工程质量合格的，债务人仍应参照合同约定向实际施工人支付工程款，故合同无效不影响实际施工人提起代位权诉讼。
此外，《民法典》第五百三十五条及《建工司法解释（二）》第七条均明确规定了实际施工人提起代位权诉讼的条件之一是实际施工人对债务人享有的债权已到期，但该债权不以经过生效法律文书确认为前提。
《合同编解释》第四十条第2款规定：
“债务人的相对人仅以债权人提起代位权诉讼时债权人与债务人之间的债权债务关系未经生效法律文书确认为由，主张债权人提起的诉讼不符合代位权行使条件的，人民法院不予支持。”
2、债务人对发包人存在合法有效的到期债权，该债权金额是否需要确定，在司法实践中存在一定争议。
实际施工人提起代位权诉讼的，系代位行使债务人对发包人享有的债权，因此，债务人对发包人存在合法有效的债权也是提起代位权诉讼的前提条件之一。
根据《建工司法解释（二）》第七条规定：
“借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人……以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利……向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持”
实际施工人行使代位权的，也需满足“债务人对发包人享有的债权到期”这一条件。
司法实务中，争议较大的问题当属债务人对发包人享有的债权（次债权）金额尚不确定时，实际施工人的代位权诉讼能否得到支持。对此问题，实务中主要存在两种观点：
第一种观点认为：次债权尚未完成最终结算、债权金额未确定时，无法确定相对人的具体清偿金额，不具备裁判代位权胜诉的基本条件。在建设工程领域中，如债务人与发包人就案涉工程尚未结算，发包人应支付的工程款金额不确定时，实际施工人的代位权依法不成立。
如（2026）吉01民终1598号案件中，吉林省长春市中级人民法院认为：“本院认为，债权人对债务人存在合法有效的到期债权是债权人行使代位权的前提条件，债务人对相对人存在合法有效的到期债权，是代位权成立的必要条件。王某对债务人青某建设的债权已经生效判决确认，本案的焦点问题为青某建设对某日报是否享有确定的到期债权。对此，根据某日报、青某建设、青某投资签订的备忘录内容……不足以直接证明青某建设对某日报享有的到期工程款数额。另，某日报虽认可在三方结算后尚有100余万元的质保金未支付，但主张案涉工程存在质量问题，对此青某建设不持异议，认为双方已就从质保金中扣除相应维修费用进行磋商，尚未达成一致意见。综上，因王某提供的证据和现有证据不足以证明某日报与青某建设之间存在确定的到期债权债务……对于王某的诉讼请求，一审法院未予支持并无不当。”
（2024）粤17民终570号案件中，广东省阳江市中级人民法院认定：“代位权诉讼最终要判决次债务人等向债权人履行债务人的债务，故既要对债权人对债务人的债权进行认定，亦要对债务人对次债务人的债权作出判定……某乙公司作为发包方将案涉工程发包给某甲公司，某甲公司向王某柱、许某晓、陈某收取管理费并将案涉工程交给王某柱、许某晓、陈某承建，王某柱、许某晓、陈某在承接案涉工程后又将其转包至冯某生，冯某生则将其中的脚手架工程分包至林某焕。本院认为，本案现有证据虽可初步反映出冯某生与王某柱、许某晓、陈某之间存在建设工程施工合同关系，但林某焕并未提交证据证明冯某生完成案涉工程的工程量，冯某生与王某柱、许某晓、陈某的结算情况，故本案无法查明冯某生对王某柱、许某晓、陈某是否享有债权，冯某生对其他被上诉人是否享有从权利，冯某生是否怠于行使债权等事实，因此林某焕提起代位权诉讼，依据不足，一审法院对其诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。”
(2024)内08民终1905号案件中，内蒙古自治区巴彦淖尔市（盟）中级人民法院认定：“某江公司主张代位的债权，来源基础为某某农科公司与某勤公司之间建设工程施工合同关系，因某勤公司所承包某某农科公司案涉工程尚未完工，已实际完成工程尚未进行质量验收，双方对工程结算问题协议未果，在某某农科公司和某勤公司之间建设工程是否结算或建设工程质量是否存在问题等诸多因素尚未确定的状态下……某某农科公司与某勤公司双方债权债务关系尚处于不确定状态，对于某勤公司是否对某某农科公司享有确定且到期债权亦无法确定……故本案不符合债权人代位权行使的要件，某江公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。”
第二种观点认为：现行法律、司法解释并未将次债权金额确定规定为债权人行使代位权的条件，次债权是否明确不影响认定代位权成立，次债权金额应当在代位权诉讼的实体审理过程中审查和认定。在相对人的付款条件已成就的情形下，即使尚有部分结算程序未完成，只要债权性质与数额具有可认定性，法院可认定债务人对相对人的债权已到期，债权人有权提起代位权诉讼。
如（2020）最高法民再231号案件中，最高人民法院认为：“代位权制度的主要目的，在于解决债务人怠于行使次债权时如何保护债权人权利的问题。如果行使代位权需要以次债权确定为前提，则在债务人怠于确定次债权的情况下，债权人就无法行使代位权，代位权制度的目的将完全落空。因此，合同法解释一第十一条第三项规定，行使代位权要求次债权到期，而未要求次债权确定。实践中关于行使代位权是否要求次债权确定，存在一定争议。……本院认为，在司法解释仅要求‘次债权到期’的情况下，次债权是否确定原则上不应成为行使代位权的前提条件，而应是在代位权诉讼中予以解决的问题。……如宋某对新建业公司、中岭公司的债权已到期，则不应以宋某对中岭公司、新建业公司的债权未确定为由直接否定陈某提起代位权诉讼的权利。”
(2025)新30民终115号案件中，一审法院以债务人买某与发包人某镇政府因所涉工程没有进行结算，债权数额及给付期限均未确定为由，对债权人亚某提起的代位权诉请不予支持，二审法院新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院认为，发包人长期不履行验收义务导致付款条件形式上未成就，属于不正当地阻止条件成就，按法律规定应视为付款条件已经成就，进而改判支持债权人的代位权成立，认定理由为：
“某镇政府作为工程发包人与买某签订的《建设工程施工合同》，在工程竣工后长达数年未组织验收，亦未举证证明其已经履行验收通知义务或存在正当理由，应认定其怠于履行验收职责。且双方合同约定‘工程款在项目竣工验收后一次性全部结清。’但某镇政府长期不履行验收义务，导致付款条件形式上未成就，则其行为构成《中华人民共和国民法典》第一百五十九条规定的‘不正当地阻止条件成就的’，应视为条件已经成就。……某镇政府未提交证据证明工程存在质量问题或未按约竣工，其以未验收结算，支付条件未成就为由拒付工程款显失公平，有违诚实信用原则。据此，次债务人某镇政府应当向债务人买某履行支付棚圈工程款的义务，债权人亚某主张代位权成立，本院应予支持。”
3、债务人怠于向发包人行使其到期债权或者与该债权有关的从权利，影响实际施工人的到期债权实现。
《合同编解释》第三十三条规定：
“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或者仲裁方式向相对人主张其享有的债权或者与该债权有关的从权利，致使债权人的到期债权未能实现的，人民法院可以认定为民法典第五百三十五条规定的‘债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现’。”
根据上述司法解释的规定，出借资质的企业、转包人、违法分包人既不履行其对实际施工人的到期债务，又不通过诉讼或仲裁方式向发包人主张债权的，可以认定为符合“债务人怠于行使其到期债权”这一代位权成立条件。
如债务人通过向发包人发送催款函的方式主张了债权，但未对发包人提起诉讼或仲裁的，司法实务中一般也认定属于债务人怠于行使债权的情形。
如（2024）粤01民终33594号案件中，广东省广州市中级人民法院认定：“某司甲虽在2024年9月20日向某司发出催款函件，但并未通过诉讼或仲裁方式向某司主张权利，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第三十三条……的规定，某司甲的行为符合怠于行使其债权的情形，某司乙作为债权人有权行使代位权向某司主张权利，一审法院据此判决某司直接向某司乙支付广告发布费，并无不当。”
4、债务人的债权不是专属于其自身的债权。
《合同编解释》第三十四条规定：
“下列权利，人民法院可以认定为民法典第五百三十五条第一款规定的专属于债务人自身的权利：（一）抚养费、赡养费或者扶养费请求权；（二）人身损害赔偿请求权；（三）劳动报酬请求权，但是超过债务人及其所扶养家属的生活必需费用的部分除外；（四）请求支付基本养老保险金、失业保险金、最低生活保障金等保障当事人基本生活的权利；（五）其他专属于债务人自身的权利。”
根据上述规定，代位权诉讼中专属于债务人自身的债权一般是针对自然人债务人而言的，在实际施工人提起的代位权诉讼中，债务人为出借资质的企业、转包人、违法分包人，债务人对发包人享有的债权一般为工程价款债权，不属于专属于债务人自身的债权，实际施工人可以代位行使。
实际施工人代位权成立的效果
《民法典》第五百三十七条规定：
“人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。”
根据上述规定，如果法院支持实际施工人的代位权诉讼的，应当判决发包人直接向实际施工人履行清偿义务。发包人向实际施工人履行清偿义务后，发包人与债务人之间的债权债务以及实际施工人与债务人之间的相应债权债务终止。
但需要注意的是，债权人代位权的“直接受偿”效力不等于“优先受偿”效力。
人民法院案例库案例“祥某建筑材料有限公司诉恒某房地产有限公司、中某建筑有限公司债权人代位求偿权纠纷案”（入库编号2026-16-2-081-001）的裁判要旨载明：“债权人代位权的‘直接受偿’效力不等于优先受偿效力。当债务人破产时，债权人应当在破产程序中申报债权，债务人对次债务人的债权则纳入破产财产，以确保实现所有债权人依法公平受偿，故应当防止债权人通过代位权诉讼获得个别清偿，进而实质上获得优先受偿。在程序处理上，债权人提起代位权诉讼后债务人被宣告破产的，人民法院应当依法驳回债权人的代位权诉讼请求。”
因此，在对实际施工人负有债务的出借资质企业、转包人、违法分包人破产时，实际施工人不能通过代位权诉讼获得个别清偿，而是只能在破产程序中申报债权，按照破产程序中的相关规定获得清偿。
团队介绍
梁雪律师团队长期专注于商事争议解决业务，深耕TMT（科技、媒体、通信）及建设工程两大行业领域，曾在最高人民法院、各省高级人民法院及各地仲裁委员会代理多起法律关系及事实复杂的大标的额案件，并为多家国企及上市公司提供常年顾问及专项法律服务，具备深厚的专业水平和丰富的实践经验。
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